未完的肯德基“勞務(wù)派遣之爭”——徐延格和他的工友們

★《中國經(jīng)濟周刊》記者 葉靜/北京報道

在剛剛過去的5月，因為員工對工齡問題看法的分歧，北京肯德基有限公司倉儲部門今年的勞動合同簽訂得并不那么順利。

直到5月31日，十幾名肯德基員工才*終與北京時代橋勞動事務(wù)咨詢服務(wù)有限公司（以下簡稱：“時代橋”）簽訂勞務(wù)派遣合同。一位員工當(dāng)日向《中國經(jīng)濟周刊》表示：“如果今天不簽的話，明天起就沒有班排了，也就是說我們就要失業(yè)。”

而就在5月29日，這些員工還因不滿因勞務(wù)派遣而產(chǎn)生的工齡損失，向記者表示不愿再簽勞務(wù)派遣合同。據(jù)員工介紹，肯德基的該部目前有10多年工齡的員工并不多，好些都是3到5年，“如果像徐延格一樣走上訴訟賠償之路，8個月維權(quán)都還沒有結(jié)果，在物質(zhì)和精神上的消耗是我們承受不起的。”

該員工提到的徐延格，是原北京肯德基有限公司倉儲部員工，2005年10月被公司辭退后，因其工齡問題而引發(fā)的勞務(wù)派遣之爭在近日成為國內(nèi)輿論的焦點。

“我怎么就不是肯德基的人？”——派遣引發(fā)的“”以及工齡“縮水”

“明明連續(xù)在肯德基干了11年，怎么工齡只有2年呢？”5月29日，徐延格在接受《中國經(jīng)濟周刊》采訪時表示很不解，“他們說我不是肯德基的人，是時代橋的人，有問題找時代橋去”。

時代橋公司，主營勞務(wù)輸出業(yè)務(wù)。2004年4月，開始接手肯德基倉儲部門的勞務(wù)用工。在這個“”中，時代橋是徐延格的派遣公司，主管徐延格的人事關(guān)系，而肯德基只是徐延格的接受公司。

據(jù)徐延格的回憶，自1994年底到2004年4月，他一直在肯德基倉儲部門工作。雖然不曾簽訂合同，但是每個月都正常發(fā)放工資。

2004年4月，肯德基公司突然要求員工與時代橋簽定合同。“當(dāng)時就有員工表示疑問：都是肯德基的人，為什么要和一個壓根沒聽過的公司簽合同，”徐延格說：“當(dāng)時公司墻上貼了通知，要求簽合同。公司口頭上的態(tài)度則更嚴(yán)厲：不簽就走人。”

“當(dāng)時我們覺得這個合同不對，不過后來工資照發(fā)，還開始給我們辦了保險，所以也不知道這個派遣合同有什么問題。在2005年又繼續(xù)簽了合同。而現(xiàn)在我才知道，正是這個合同使我們以前的工齡沒有了。”

“如果和時代橋簽合同就不算我們之前的工齡，那肯德基應(yīng)該告訴我們。如果當(dāng)時知道，這個合同我們肯定不會簽的”，肯德基員工張良（化名）對《中國經(jīng)濟周刊》說。

“對于本來就在肯德基工作的人我們有理由懷疑改用‘派遣’的方式是否合理。”北京農(nóng)民工法律援助中心的一位律師向記者表示：“即便派遣的方式是合法的，那么肯德基在要求老員工與時代橋簽訂，即解除員工與肯德基事實上的勞務(wù)關(guān)系時，應(yīng)該對這些員工以前的工齡給出相應(yīng)賠償”。

由于派遣合同的存在，徐延格申請肯德基對其進行經(jīng)濟補償遭拒，勞動仲裁委員會以該勞動合同真實有效為由駁回了徐延格的請求。

根據(jù)該合同，徐延格屬于時代橋的員工，和肯德基沒有人事關(guān)系。一紙派遣合同從形式上“切斷”了徐延格與肯德基之間的勞動關(guān)系，也切除了徐延格9年的工齡。

目前，這種用改用勞務(wù)派遣方式而產(chǎn)生的工齡損失是否合理合法還沒有*終的說法。“5月8號，東城區(qū)法院已經(jīng)開庭，不過判決還沒有下來”，徐延格說。

從去年10月被辭退到現(xiàn)在，8個月里的時間里徐延格一直在忙于為11年的工齡“正名”。“妻子開了一個小賣部，生活還能維續(xù)，不過沒錢看病，”他說。

據(jù)律師計算，如果按照11年的工齡計算的話，徐延格將會得到2萬元左右的賠償。

而對于為何在2004年忽然將原有職工改為勞務(wù)派遣方式這一問題，記者致電北京肯德基有限公司及肯德基中國總部，一直沒有得到對方正面回應(yīng)。此前，肯德基中國總部在給《北京青年報》發(fā)出的聲明中表示：“肯德基不與徐延格簽約沒有任何不妥，之所以使用勞務(wù)派遣方法，是為了擴大員工來源和簡化人事管理，這種方法為許多公司普遍采用。”

同樣，5月30日記者就徐延格及勞動派遣等相關(guān)問題致電時代橋，也未得到正面回應(yīng)。該公司一位楊姓女士表示，公司現(xiàn)在不接受任何采訪，將會在適當(dāng)?shù)臅r候在“正規(guī)媒體”上發(fā)表統(tǒng)一聲明。

“3月份只派了5天班”

——小時工不該有*低保障？

除了工齡糾紛外，派遣引發(fā)的其它問題也沒有得到肯德基及時代橋任何一方的及時關(guān)注，*低工資保障就是其一。

徐延格的另一位工友孫衛(wèi)平及妻子也在肯德基倉儲部門工作，據(jù)孫衛(wèi)平介紹，3月份肯德基只給他排了5天班，共28個小時，扣完保險就拿了30塊錢。而其妻子由于只排了25個小時，連30塊錢都沒拿到。所以三月份他們夫妻倆的工資加起來還不滿60元。

而根據(jù)北京市的相關(guān)規(guī)定，職工月*低工資不低于580元（不包括保險）。“沒有人給我們*低保障，”5月29日，孫衛(wèi)平在接受《中國經(jīng)濟周刊》采訪時說。

“在肯德基，倉儲搬運工作屬于‘小時工’，即按實際干活時間計算勞動報酬，沒有底薪，因而每個月能掙多少錢都取決于當(dāng)月能排多少班，”已有12年工齡的張峰向記者介紹肯德基的薪酬計算方式：“不過，至于誰在何時會被排上班，肯德基并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。”

據(jù)孫衛(wèi)平介紹，由于一直沒給自己排班，也曾主動找倉儲主管溝通，了解原委，得到的回復(fù)是要其回家好好反省。幾日后，孫衛(wèi)平再次找到主管，得到的回復(fù)是讓其繼續(xù)反省。“聽同事說，4月給我排過2次班”，孫衛(wèi)平說，由于自己沒有及時打電話去公司了解排班狀況，以至于錯過上班時間，此后也沒有聽說過自己再被排班。

4月23日，孫衛(wèi)平再次去肯德基反映該情況，得到的答復(fù)是先調(diào)查了解到底是怎么回事。到現(xiàn)在，孫衛(wèi)平夫婦也沒能等到答復(fù)。而其所屬的時代橋也沒有就此事聯(lián)系過孫衛(wèi)平。

5月30日，《中國經(jīng)濟周刊》就此事致電肯德基倉儲主管王大江及倉儲部經(jīng)理劉雪鵬，得到的回復(fù)均是，讓記者直接與肯德基的公共事務(wù)部聯(lián)系，他們不做任何回復(fù)。

5月31日，《中國經(jīng)濟周刊》就此事再次致電時代橋，時代橋表示，其所有員工的待遇都是高于北京市*低標(biāo)準(zhǔn)的，如果沒有拿到，肯定是員工沒出工。而對于因?qū)Ψ絾挝粵]有安排出工而產(chǎn)生的*低保障由誰負(fù)責(zé)這一問題，時代橋并沒有正面回應(yīng)。只是表示并不知道孫衛(wèi)平的情況，讓孫衛(wèi)平自己來找時代橋。

“現(xiàn)在沒有人通知上班，也沒有人通知辭退。”孫衛(wèi)平告訴記者。

“新的合同還是沒有承認(rèn)原有的老工齡，但是倉儲部一位負(fù)責(zé)人員在上午簽訂合同時表示，肯德基以后將會保證每位員工每個月的*低工資不低于580元，會在這個基礎(chǔ)上排足班”。一位5月31日上午簽訂合同的肯德基員工對《中國經(jīng)濟周刊》說，“雖然工齡的事情還是沒能解決，但是應(yīng)該不會再有下一個孫衛(wèi)平了。”

名詞解釋：

勞動派遣，又稱勞務(wù)派遣、勞動力租賃,是指由派遣機構(gòu)與派遣勞工訂立勞動合同，由派遣勞工向要派企業(yè)給付勞務(wù)，勞動合同關(guān)系存在于派遣機構(gòu)與派遣勞工之間，但勞動力給付的事實則發(fā)生于派遣勞工與要派企業(yè)之間。勞動派遣的*顯著特征就是勞動力的雇用和使用分離。勞動派遣機構(gòu)已經(jīng)不同于職業(yè)介紹機構(gòu)，它成為與勞動者簽訂勞動合同的一方當(dāng)事人。

勞動派遣*早產(chǎn)生于美國，隨后在西歐和日本出現(xiàn)。我國勞動派遣始于上世紀(jì)70年代末，主要是當(dāng)時的政府機構(gòu)出于國家考慮而向外國駐華機構(gòu)派遣相關(guān)的服務(wù)人員。從90年代后期的數(shù)年時間里，勞動派遣用工人數(shù)迅速飆升，勞動派遣業(yè)也成為社會上*熱門的盈利行業(yè)。

全總官員批評肯德基等外企：“勞動用工搞雙重標(biāo)準(zhǔn)”

“肯德基的勞務(wù)派遣之爭”事件爭議的焦點，在于徐延格究竟與哪家單位存在勞動關(guān)系，是肯德基還是時代橋公司？而這一事件的更深層意義在于這種勞務(wù)派遣是否合法？外企在中國大陸是否存在濫用勞務(wù)派遣？以及外企的用工方式是否有雙重標(biāo)準(zhǔn)？

“肯德基的做法違反中國法律規(guī)定”

根據(jù)勞動和社會保障部下發(fā)的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》的規(guī)定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照的憑證有五個：

一是工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；二是用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；三是勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；四是考勤記錄；五是其他勞動者的證言。

“在這個案件中，徐延格與肯德基雖未訂立書面合同，但是存在事實上的勞動關(guān)系。因此，肯德基的做法有違我國法律規(guī)定。”北京大成律師事務(wù)所合伙人、律師脫明忠向《中國經(jīng)濟周刊》分析說，徐延格等員工與“時代橋公司”簽訂勞動合同，是基于肯德基“由時代橋公司代發(fā)工資、代上保險”以及“不簽合同將予以辭退”的聲明，徐延格對于勞動力派遣單位的基本情況不知情，更不用說對勞動力派遣協(xié)議內(nèi)容了解。

脫明忠律師認(rèn)為：依據(jù)現(xiàn)行《勞動法》第17條規(guī)定：“訂立和變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。”肯德基公司作為事實上的用工單位剝奪了勞動者的知情權(quán)，違背了訂立合同的誠信原則。

“肯德基嚴(yán)重侵害了勞動者的合法權(quán)益，這是鐵板訂釘?shù)氖隆！敝腥A總工會保障工作部勞動處處長陳杰平向《中國經(jīng)濟周刊》直言。

中國人民大學(xué)法學(xué)院王宗玉教授認(rèn)為，根本沒有履行的、以逃避本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任為目的的“勞動派遣”，應(yīng)當(dāng)從根本上否認(rèn)其效力。即使白紙黑字的合同，也并不一定是應(yīng)該受到法律保護的法律文書。“認(rèn)定勞動者與真正用人單位之間的勞動關(guān)系，才是對勞動者的保護。”

“勞動派遣用工方式被濫用”

全總的陳杰平處長向《中國經(jīng)濟周刊》介紹，目前在中國的外資用工并不都是勞務(wù)派遣，也有不少外企是直接和勞動者簽定勞動合同的正規(guī)用工，比如制造業(yè)領(lǐng)域的西門子等公司；而在中國的外資企業(yè)中，美國公司比如肯德基、麥當(dāng)勞使用勞務(wù)派遣*多；而在東部沿海一帶由來自香港和臺灣兩個地區(qū)投資的一些制造業(yè)企業(yè)，也多采用勞務(wù)派遣，此外還有一些大賣場采用勞務(wù)派遣。

目前中國的勞動力持續(xù)供大于求，這為勞務(wù)派遣公司提供了豐厚的土壤，據(jù)《中國經(jīng)濟周刊》了解，僅北京市就有上千家勞務(wù)派遣公司，為外企、大公司、國有企業(yè)輸送員工，從外企公司駐華代表、it網(wǎng)絡(luò)公司的高管、員工、到農(nóng)村勞動力等，勞務(wù)派遣發(fā)生在各種公司的各個層面。

“從勞動經(jīng)濟學(xué)上講，勞動力買賣不應(yīng)該由第三方獲利，其他東西可以買賣，可以倒騰，但勞動力除外。”陳杰平處長分析說。

他表示：“目前相應(yīng)的勞務(wù)派遣政策法規(guī)不多，勞務(wù)派遣被濫用的現(xiàn)象很嚴(yán)重。”陳杰平處長表示：“肯德基等一些企業(yè)在用工方面搞雙重標(biāo)準(zhǔn)，在國外用工是規(guī)規(guī)矩矩的，而到了中國就用勞務(wù)派遣。其實這種勞動權(quán)力本身就是一種人權(quán)，他們本身就是在執(zhí)行雙重的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)；另外，中國法律漏洞也大，搞市場經(jīng)濟時間不長，一些法律方面還有漏洞，讓國外企業(yè)有機可乘。”

《勞動合同法（草案）》仍有完善的空間

“當(dāng)前的《勞動法》對‘勞務(wù)派遣’的規(guī)定模糊，新制定的《中華人民共和國勞動合同法（草案）》征求意見稿（以下簡稱《勞動合同法》），對三方權(quán)力和義務(wù)的關(guān)系作了一些規(guī)定。從某種程度上勞動者的利益更有了保障。”中國社會科學(xué)院勞動與人力資本研究室主任都陽接受《中國經(jīng)濟周刊》采訪時表示。

脫明忠律師則向《中國經(jīng)濟周刊》透露說，新的《勞動合同法》中關(guān)于“勞動派遣”的規(guī)定可能將主要有4條，包括第12條關(guān)于勞動派遣合同的訂立、第24條關(guān)于勞動派遣合同的履行、第40條關(guān)于勞動派遣合同的解除與終止以及第54條關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定。與現(xiàn)行《勞動法》相比，上述規(guī)定無疑是一大進步。

根據(jù)《勞動合同法》第12條規(guī)定：“勞動力派遣單位與勞動者訂立的以勞動力派遣形式用工的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第11條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣的勞動者的接受單位以及派遣期限、工作崗位等情況……勞動力派遣單位有責(zé)任督促接受單位執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)和勞動條件。勞動力派遣單位應(yīng)當(dāng)與接受單位訂立勞動力派遣協(xié)議，約定對被派遣的勞動者的義務(wù)的分擔(dān)方式，并將勞動力派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣的勞動者。”

為了防止用人單位在訂立勞動合同時利用勞動者求職時的弱勢地位作出欺詐或者顯失公平的行為，或者在勞動者毫不知情的情況下，采用脅迫的手段強行讓勞動者與不了解、不知情的勞動派遣單位簽訂勞動合同，轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險和責(zé)任，《勞動合同法》第40條規(guī)定：“勞動者被派遣到接受單位工作滿1年，接受單位繼續(xù)使用該勞動者的，勞動力派遣單位與勞動者訂立的勞動合同終止，由接受單位與勞動者訂立勞動合同。接受單位不再使用該勞動者的，該勞動者所在崗位不得以勞動力派遣方式使用其他勞動者。”

“以勞動派遣方式用工時間一般都比較短，接受單位使用員工時間超過1年的就不能繼續(xù)采用這種方式，以防止其規(guī)避法律，借派遣用工之名行轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險、推卸責(zé)任之實。”律師脫明忠對新的條文解釋說。

“新制定的《勞動合同法》和以前比確實有了一定的進步，但是一些規(guī)定還不是很詳細(xì)，還留有一定的彈性空間。比如，《勞動合同法》并沒有明確規(guī)定哪些領(lǐng)域、行業(yè)，哪些工種、哪些企業(yè)可以采用勞動派遣方式，而哪些不能采用；也沒有明確規(guī)定用人單位、勞務(wù)派遣機構(gòu)和職工之間怎么形成一個權(quán)力義務(wù)關(guān)系；一旦出現(xiàn)了勞務(wù)糾紛，應(yīng)該采用一個什么樣的處理程序；出現(xiàn)問題誰負(fù)主要責(zé)任，誰負(fù)連帶責(zé)任等。”陳杰平處長說。

“現(xiàn)在一些大企業(yè)恰恰多采用勞務(wù)派遣這種方式，尤其是一些制造業(yè)大企業(yè)，勞務(wù)派遣的用工就有幾千人，一般的生產(chǎn)線上的工人，都用勞務(wù)派遣形式，而企業(yè)名義下的正規(guī)用工卻很少，只有管理層。這個在國外尤其在勞動力市場完善的國家，是非法的。”陳杰平處長向《中國經(jīng)濟周刊》表示。

據(jù)脫明忠律師介紹，新的《勞動合同法》還沒有開始正式施行，還不具有法律效力。他認(rèn)為，新法律有必要進一步加大對派遣單位的監(jiān)管力度，比如考慮訂立派遣合同應(yīng)當(dāng)?shù)街鞴懿块T備案，接受公眾公開監(jiān)督以及開通網(wǎng)上資信查詢等等；同時，應(yīng)當(dāng)進一步具體明確派遣單位和用工單位的權(quán)利義務(wù)，明確規(guī)定雙方應(yīng)當(dāng)對勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任。

資料連接

國外對勞務(wù)派遣的規(guī)定： 可以采用，但嚴(yán)格限制

國外企業(yè)對勞務(wù)派遣模式可以采用，但是在法律上進行了嚴(yán)格限制，比如日本、英國、德國、法國等都有限制，哪些工種可以用；哪些部門可以用；哪些企業(yè)可以用，都有具體的規(guī)定。

skⅱ日本早在20世紀(jì)初葉就已出現(xiàn)勞動派遣的萌芽，其早期的派遣勞政策也從保護勞工的觀點出發(fā)采取了嚴(yán)格的限制政策。到上個世紀(jì)70年代末期，隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，勞動派遣業(yè)因所具有的積極因素而廣為發(fā)展，同時其消極因素在實踐中亦日益凸顯，在這樣的形勢下，日本開始著手起草勞動派遣法，并于1990年、1996年、1999年和2003年先后修訂了四次。經(jīng)過修法，日本目前的勞動派遣法對勞動派遣期限從1年延長至3年；派遣領(lǐng)域從嚴(yán)格限制在制造業(yè)到適度放寬限制，允許制造業(yè)臨時性、一時性勞動力供需可以適用勞動派遣；政府對待制造業(yè)勞動派遣實行嚴(yán)格的報備制度；醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域，醫(yī)院、診療所、助產(chǎn)所、老人照顧等業(yè)務(wù)允許勞動派遣業(yè)涉入。同時實施限制派遣雇用勞工之禁止條款，以保護勞工的工作權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)。

歐洲國家對于派遣勞工的保護*為得力，不少歐洲國家針對勞動派遣制定了專門法律。許多國家法律都規(guī)定，在勞動派遣關(guān)系中必須具備兩份契約，一份是派遣機構(gòu)與派遣勞工之間的勞動契約；一份是派遣機構(gòu)與要派機構(gòu)之間的商務(wù)契約（勞工派遣契約）。對于勞動派遣所產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律調(diào)整，歐洲國家較之其他國家和地區(qū)更為規(guī)范。

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