《食品安全法》第一百三十六條針對食品經營者的“盡職免責”條款被視為新修訂《食品安全法》的亮點之一。當食品安全立法和執法都踐行“最嚴”的理念時，這一規定體現了“過罰相當”原則和基于主觀過錯而科以行政處罰的公平性。同時，也考慮了行業“多元主體責任共擔”的合理性，即如何合理界定“產出”食品的責任和“售出”食品的責任。

就實務而言，安全食品首先是“產”出來的，這意味著生產者需要通過過程管理預防食品安全風險，并通過產品的出廠檢驗確保食品的安全性。作為把控“市場準入”的主管部門和食品經營者，則需要借助各自的管理制度來保證安全的食品進入市場，并及時對問題食品采取措施。這方面的制度包括官方的監督抽檢制度和食品經營者所負有的索證索票和說明進貨來源等義務。此外，食品經營者針對銷售、倉儲的管理制度和人員培訓等義務的履行，以及監管部門對于這些義務履行情況的檢查也是確保全程食品安全所需要的。

就第一百三十六條的規定及其適用而言，食品經營者對于“采購的食品不符合食品安全標準”的違法行為承擔基于過錯推定的行政責任，即其可以通過舉證，免于一定范圍內的行政責任，這又包括了違法類型、免責條件、處罰種類對于這一范圍的限定。然而，當法律本身已經明確了前述內容時，該條款的適用依舊面臨著“何用”“慎用”“難用”的實務困境，而這主要與條款規定的裁量幅度較大有關。分析這些實務困境，以及一些既有的“專用”“巧用”的實踐經驗，可以進一步促進這一條款的“實用”。

如何理解“盡職免責”

就“何用”而言，第一百三十六條的規定往往被簡述為“盡職免責”。如何理解“盡職免責”？適用這一規定時是否免除所有責任？

第一，根據“義務—違法—處罰”的邏輯，諸如第一百二十四條等法律責任條款規定了針對采購的食品不符合食品安全標準的處罰；相應地，第一百三十六條則是針對行政責任的一個例外規定，即處罰是原則，免責是例外。作為法律責任的一部分，在發生損害時，經營者依舊需要承擔民事賠償責任。

第二，就第一百三十六條的規定而言，法條本身明確了仍然應當依法沒收不符合食品安全標準的食品，只是“免除部分行政處罰”，即罰款。此外，是否應沒收違法所得也尚有爭議。

第三，要求生產者和經營者無差別地承擔食品安全保障責任既不可行也不經濟，該條款的引入是基于合理性的考慮。《食品安全法》的從嚴監管包括“信用懲戒（第一百一十三條）”“責任約談（第一百一十四條）”“三振出局（第一百三十四條）”等不同監管條款的組合，對于沒有過錯的食品經營者而言，免除罰款本身可否免于這些監管的負面影響值得商榷。

裁量空間引爭議

就“慎用”而言，首先，免責條款適用與否，主管行政機關具有很大的裁量空間，因為第一百三十六條針對行政主體“免予處罰”的決定規定了“可以”而非“應當”，這意味著法律規范本身以“可以”式的規定授予了行政機關行政裁量權。相應地，受權行政機關可以在“適用”和“不用”兩個選擇之間自行確定法律后果，并由其根據實際情況，尤其是基于確鑿的證據依法決定。基于從嚴監管的理念，《食品安全法》第一百二十四條針對經營諸如危害人體健康的物質含量超過食品安全標準限量食品的情形，規定了“5萬元”的起罰標準。而一旦適用第一百三十六條，罰款金額便從“5萬元”直接變為“零罰款”，且所依據的是“裁量情節”而非“法定情節”，即經營者是否履行了進貨查驗義務或者舉證是否充分有賴于個案的具體裁決。

其次，“慎用”也是出于預防的目的，即避免適用可能導致的異化情形，包括執法人員濫用免責條款，徇私枉法；經營者和生產者“共謀”來規避處罰，如針對抽檢發現的違反食品安全標準的問題，以事后“補證”的方式為免予罰款進行舉證。

就“難用”而言，一如上文所指，也與適用第一百三十六條的裁量幅度較大有關。毋庸置疑，面對復雜化、個案化的行政執法，自由裁量是執法所必需的權力，但有必要使其在有限度的范圍內行使。第一百三十六條本身針對食品經營者采購的食品不符合食品安全標準的違法行為，明確了“兩個客觀”和“一個主觀”的免責條件。“兩個客觀”免責條件分別指履行進貨查驗等義務及能如實說明其進貨來源；主觀方面的免責條件是“不知情”，且需要充分證據證明。

此外，諸如“等”“充分”這些不確定性用語與上述行政裁量的“如影隨形”，也使得執法者需自行面對語義多義性和模糊性的問題。由此帶來了關聯進貨查驗的義務是“等內范圍”還是“等外范圍”的爭議，以及“充分的程度該如何判斷”的困惑。

裁量標準化解難題

實踐中，在困惑和爭議面前，執法人員對于第一百三十六條的適用及其效果也是認可的，例如提倡從利于當事人的角度掌握裁量標準，也慢慢積累了“專用”和“巧用”的實務經驗。

“專用”是指免予罰款的適用主要針對抽樣檢驗發現的違反食品安全標準且具有隱蔽性的行為，例如，有賴于檢驗檢測才能發現的問題。如此考慮是因為經營者和生產者在防控食品安全風險的能力和手段上存在較大差異，其保障食品安全的注意義務也有所不同。例如，生產者應通過檢測來保障食品安全，而經營者則是通過從合法來源進貨、履行索證索票等義務來保障食品安全。此外，抽檢中發現的違反食品安全標準的問題可以借助經營者的舉證，尤其是溯源，實現行政追責的“精準性”。

“巧用”則是為適用第一百三十六條所面臨的裁量幅度尋求更多的“依法情節”和“‘應當’免責的依據”，如《行政處罰法》所規定的諸如配合行政機關查處違法行為有立功表現的，應當依法從輕或者減輕行政處罰。

然而，無論是應對“慎用”和“難用”，還是規范“專用”和“巧用”，都需要借助該條款的裁量標準化來促進可操作性。對此，一些地方立法已經開始探索如何促進該條款的“實用”。例如，《上海市食品安全條例》便明確細化了證據范圍，包括進貨渠道合法，提供的食品生產經營許可證、合格證明、銷售票據等真實、有效；采購與收貨記錄、入庫檢查驗收記錄真實完整；儲存、銷售、出庫復核、運輸未違反有關規定且相關記錄真實完整。從這些要求可以看出，在證據范圍明確細化的基礎上，上海的要求更側重這些內容的真實性。然而，如何確保文件類的真實性又是一個新的挑戰，對此，可以借助互聯網時代的智慧監管來探索確保數據真實性的可能。一方面，可以通過交易信息的數據化，以電子化的票證來保證其真實性；另一方面，就信息本身所對應的食品和數量信息，也可以參考廈門市針對生產者的入市登記管理所采取的辦法，從供貨源頭確保食品及其數量信息的真實性。

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