【案情】

近日，某縣市場監管局執法人員在檢查中發現，一家食品生產企業的食品生產許可類別為“蜜餞”，但其在生產蜜餞產品的同時，還超出許可類別生產配料表標注為“黑芝麻、麥芽糖、芝麻油、淀粉”的糕點（黑芝麻糕）。

【分歧】

對本案的處理，執法人員有兩種不同意見。

第一種意見認為，該企業已經取得了《食品生產許可證》，只是超出了許可食品類別，屬于食品許可類別事項發生變化應申請變更而未申請變更，違反了《食品生產許可管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第三十二條“食品生產許可證有效期內，現有工藝設備布局和工藝流程、主要生產設備設施、食品類別等事項發生變化，需要變更食品生產許可證載明的許可事項的，食品生產者應當在變化后10個工作日內向原發證的食品藥品監督管理部門提出變更申請”的規定，應當依據《辦法》第五十四條規定進行處罰。

第二種意見認為，對企業超出食品生產許可類別生產食品的行為應當定性為未取得食品生產許可從事食品生產經營活動，依據《食品安全法》第一百二十二條第一款的規定進行處罰。

【評析】

筆者同意第一種意見。理由如下。

第一，將已經取得《食品生產許可證》的企業再定性為“未取得食品生產許可”進行查處，與國家相關法律法規確定的行政許可的設定原則和實施程序等規定精神相悖?！缎姓S可法》第二條、第三十九條規定，行政許可是行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查準予其從事特定活動的行為，行政機關作出準予行政許可決定的，應當向申請人頒發行政許可證件。已于2017年10月1日起施行的《無證無照經營查處辦法》（國務院令第684號）第五條、第十條明確規定，經營者未依法取得許可從事經營活動的為無證經營；對具備辦證的法定條件、經營者有繼續經營意愿的無證經營者，查處部門應當督促、引導其依法辦理相應證照（注：《無證無照經營查處辦法》中的“經營”包括《食品安全法》中的“生產”和“經營”）。根據上述規定，如果將超出許可類別范圍生產食品的行為定性為“未取得食品生產許可”，也就意味著將超出許可類別范圍生產食品的行為定性成了“無證經營”，而對無證經營的，只要經營者有繼續經營的意愿，其具備辦證的法定條件后，食品藥品監管部門就應當為其辦理《食品生產許可證》。但本案中，對這家已經取得了蜜餞《食品生產許可證》但超出許可類別范圍生產糕點食品的企業，在其具備生產糕點的法定條件后，食品藥品監管部門也無法再為其辦理另一個《食品生產許可證》。

綜上分析不難得出這樣的結論：超出許可類別范圍生產食品的行為本就不屬于無證生產行為。當然，如果國家法律、法規、規章對超范圍生產行為作出了比照無證生產行為進行處罰的規定，則另當別論。

第二，《辦法》已無“比照處罰”規定，《無照經營查處取締辦法》（以下簡稱原《辦法》，現已失效）中的規定不再適用。原《辦法》關于對超范圍生產按照無證生產定性處罰的規定，就是我們通常所說的“比照處罰”規定。既然規章有“比照處罰”的明確規定，我們基層執法機關當然應當執行。如果《辦法》也保留了這一“比照處罰”規定，我們當然也要不折不扣地執行。但問題是，《辦法》并未保留“比照處罰”的規定，根據“新法優于舊法”的法律適用原則，原《辦法》“比照處罰”的規定當然不再適用。

原《辦法》第四條明確規定“超出核準登記的經營范圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的經營活動的違法經營行為”屬于無照經營的一種，而《辦法》第五條規定的無證經營則僅指未依法取得許可從事經營活動的行為，第六條規定的無照經營也僅指未依法取得營業執照從事經營活動的行為。也就是說，根據《辦法》規定，超范圍經營已經不再屬于無證無照經營。

誠然，將超出許可類別范圍生產食品的行為依據《食品生產許可管理辦法》第五十四條進行“責令改正，給予警告；拒不改正的，處2000元以上1萬元以下罰款”的處理，不如按無證生產定性處罰力度大，但這并不會造成縱容食品生產者不積極申請變更的不良后果?！妒称钒踩ā返谝话偃臈l規定：“食品生產經營者在一年內累計三次因違反本法規定受到責令停產停業、吊銷許可證以外處罰的，由食品藥品監督管理部門責令停產停業，直至吊銷許可證。”按照這一規定，超范圍生產食品的企業如果一年內經過兩次“責令改正，給予警告；拒不改正的，處2000元以上1萬元以下罰款”的處罰后仍然沒有按規定申請變更的話，那么第三次，該企業在再次接到上述處罰決定書的同時，還會收到一份責令停產停業直至吊銷許可證的處罰決定書。具體到本案，這家企業就整體停產了，連蜜餞都不允許生產，甚至連以前取得的蜜餞《食品生產許可證》都有可能被吊銷。因此，擔心對超范圍生產經營行為處罰的減輕會造成對違法行為的縱容，是大可不必的。

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