我國《食品安全法》第一百三十六條規(guī)定：食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明進貨來源的，可以免予處罰，但應當依法沒收其不符合食品安全標準的食品；造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔賠償責任。該條款被稱為“免責條款”，在具體的執(zhí)法實踐中，對該條款的適用存在爭議，例如如何理解“進貨查驗等義務”中的“等”字，關系著該條款的適用范圍，同時也關系到企業(yè)主體責任的落實。

本版自即日起開設“‘免責條款’適用探討”系列談，邀請法學專家、專業(yè)律師、資深監(jiān)管人員等從理論發(fā)展、實踐適用等角度對免責條款進行深入探討，以期為基層監(jiān)管實踐提供借鑒和參考。敬請關注。

《食品安全法》第一百三十六條規(guī)定了食品經(jīng)營者的免責條款，由于該條款中的不確定性法律概念，使得具體的法律理解與適用上存在較大差異。

法律條文中的不確定性法律概念是立法技術(shù)的彈性運用。立法精細化的努力，是以盡量確保法律的確定性和可操作性為目標的。但是，立法實踐中，完全不使用不確定性法律概念的法律幾乎是不存在的。這些不確定性法律概念既出現(xiàn)在法律條文的“前提性要件”中，典型的比如“情節(jié)嚴重”“情節(jié)顯著輕微”，也可能出現(xiàn)在“結(jié)果性要件”中，比如“從輕或減輕處罰”。對不確定性法律概念內(nèi)涵外延的準確理解，有助于行政自由裁量作出合理客觀的判斷。準確理解食品經(jīng)營者的免責條款，應注意把握以下幾個方面。

準確理解立法背景和目的

食品生產(chǎn)與經(jīng)營活動都是《食品安全法》規(guī)制的對象，但是生產(chǎn)與經(jīng)營的特點不同，從控制力的角度看，食品生產(chǎn)者對食品的生產(chǎn)過程控制力更大，經(jīng)營者作為采購者控制力相對更弱?？紤]到食品經(jīng)營活動的基本特點，立法在明確食品經(jīng)營者的法律義務和責任的同時，有必要對食品經(jīng)營者的責任限度進行限定?！妒称钒踩ā吩诹⒎〞r之所以設置第一百三十六條的經(jīng)營者免責條款，筆者認為主要考慮因素有二：一是貫徹行政處罰法的立法精神，堅持過罰相當?shù)男姓壤瓌t；二是以現(xiàn)代立法責任體系“每個人對自己的行為負責”的個體責任本位原則為指導，遵循“誰制造了風險，誰應該承擔責任”的風險就近原則，準確區(qū)分食品生產(chǎn)者與食品經(jīng)營者的注意義務與責任范疇。

準確理解免責條款的構(gòu)成要件

《食品安全法》第一百三十六條指向的是食品經(jīng)營者采購“不符合食品安全標準的食品”的行為，具體的免責要件包括三個：一是履行了《食品安全法》規(guī)定的進貨查驗等義務；二是有充分證據(jù)證明其不知情；三是能夠如實說明進貨來源。從體系解釋的角度看，這三個構(gòu)成要件是相互勾連的，不履行進貨查驗義務，就很難舉證證明其對食品不符合食品安全標準不知情，也很難說清楚進貨來源。

對履行了進貨查驗等義務的理解 對“履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務”的理解，目前實踐中爭議最大的是“等義務”的“等”應該是“等內(nèi)等”還是“等外等”。即食品經(jīng)營者免責所應履行義務的范圍是什么。有的觀點認為，此處的“等義務”應作“等外等”解釋，食品經(jīng)營者應當舉證證明其履行了《食品安全法》規(guī)定的所有屬于經(jīng)營者的義務，才符合免責的要件。因此，經(jīng)營者如果主張免責，應證明履行了第四十七條規(guī)定的自查自改義務，第五十三條規(guī)定的進貨查驗記錄、批發(fā)銷售記錄義務，第五十四條第一款規(guī)定的貯存和定期檢查清理義務，第五十六條第一款規(guī)定的維護清洗校驗義務，第六十條規(guī)定的食品添加劑經(jīng)營者的進貨查驗記錄義務，第六十三條規(guī)定的不安全食品停止經(jīng)營、通知、召回等義務。如果不能自證的，就不屬于有效的免責抗辯。筆者認為，這種觀點的錯誤之處在于，沒有將第一百三十六條規(guī)定的三個免責要件作為一個整體來解讀，也沒有很好地把握該條的立法目的，更重要的是作出的“等外等”解釋欠缺目的解釋、體系解釋等法解釋學方法的支撐，按此觀點推演，經(jīng)營者免責條款將被置于虛置化的境地。

《食品安全法》第一百三十六條的規(guī)定，其基本的立論基礎在于經(jīng)營者在不符合食品安全標準食品的識別和判斷方面，所負有的應當是一般的注意義務、合理的形式審查義務。結(jié)合立法目的、體系解釋和文義解釋的法解釋學方法，判斷“履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務”應作“等內(nèi)等”來解釋，按照《食品安全法》第五十三條來確認。一是判斷經(jīng)營者是否履行了“查驗供貨者的許可證和食品出廠檢驗合格證或者其他合格證明”的義務；二是判斷食品經(jīng)營企業(yè)是否履行了食品進貨查驗記錄制度的建立與執(zhí)行等義務；三是對實行統(tǒng)一配送經(jīng)營的企業(yè)，判斷其企業(yè)總部統(tǒng)一查驗供貨者的許可證和食品合格證明文件，進行食品進貨查驗記錄等義務的履行情況。只要經(jīng)營者能夠舉證證明已經(jīng)履行了第五十三條規(guī)定的義務，就應當認定為“履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務”。

對有充分證據(jù)證明其不知情的理解 對“有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準”的理解，涉及“不知道”和“充分證據(jù)”需要進行解釋。“不知道”強調(diào)的是食品經(jīng)營者的主觀狀態(tài)，轉(zhuǎn)化為法律語言主要是指不存在“故意或重大過失”的主觀過錯。經(jīng)營者在采購食品時，所負的應該是一般的注意義務。食品安全標準的內(nèi)容主要以技術(shù)性指標為主，面對海量的不同批次的食品，要求經(jīng)營者再次進行檢驗檢測，既不經(jīng)濟，也無操作的可行性。所以法律對食品經(jīng)營者的要求，以進貨查驗等形式審查義務為主。在此種情況下，除非食品經(jīng)營者通過肉眼觀察能夠發(fā)現(xiàn)采購的食品出現(xiàn)感官性狀異常，其他凡涉及需要通過技術(shù)檢驗手段進行合格與否的判定的，應認定經(jīng)營者不知情。

經(jīng)營者要證明其對不符合食品安全標準的食品確實不知情，主要應結(jié)合是否履行了進貨查驗和記錄的義務，特別是對主體資質(zhì)證明、產(chǎn)品合格證明文件等的查驗和記錄來判斷。至于有的觀點提出，如果是“媒體、監(jiān)管部門等已發(fā)布不合格食品信息后仍繼續(xù)經(jīng)營的”，不能作為經(jīng)營者不知情的抗辯理由。這里也需要作個案分析判斷，不能簡單進行直接推定。

對如實說明進貨來源的理解 食品經(jīng)營者只要能夠履行第五十三條規(guī)定的義務，一般就能夠做到如實說明進貨來源。在這一點的判斷上難度不大。

準確理解“可以免予處罰”的含義

首先，這里的免予處罰，主要指的是免予行政處罰。因為經(jīng)營不符合食品安全標準的食品給消費者造成人身、財產(chǎn)傷害的，依法應當承擔的民事責任，并不屬于免責的范疇。

其次，“沒收不符合食品安全標準的食品”中的“沒收”屬于《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰的種類之一，免予處罰與沒收之間是否存在沖突呢？根據(jù)全國人大常委會法工委食品安全法釋義的觀點，該條指的是免除除沒收外的其他行政處罰。

第三，可以免予處罰，字面意思理解是行政監(jiān)管部門有權(quán)決定是否免予處罰。但是，有權(quán)決定是否免予處罰，不是完全任意的自由裁量，而是說一旦食品經(jīng)營者符合第一百三十六條的免責構(gòu)成要件，從行政合法、合理角度出發(fā)，行政監(jiān)管部門原則上應當作出免予處罰的決定。

從法治視角來看，最嚴厲的處罰并不排斥基于“主觀過錯”“具體情節(jié)”“危害后果”等不同因素，對食品安全違法行為作出符合法理、情理的差異化處理。相反，結(jié)合現(xiàn)代行政法治“合法行政”“合理行政”的基本理念和原則，在具體行政執(zhí)法過程中允許作出合法合理的自由裁量。《食品安全法》第一百三十六條的免責條款，就是立法者基于食品經(jīng)營活動特點，作出的符合實際情況的立法制度安排，在具體行政執(zhí)法中應結(jié)合立法目的，妥當解釋和適用，確保符合立法本意。

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